Cuando lo pactado no obliga: entre populismos, nacionalismos y arbitrajes en materia de inversión extranjera

“See, you know how to take the reservation,
you just don’t know how to hold the reservation
and that’s really the most important part of the reservation,
the holding. Anybody can just take them”.
—Jerry Seinfeld

Tras acontecimientos recientes a nivel mundial, parece que se está consolidando ya otra estrategia patentada de líderes populistas: el incumplimiento de compromisos. El Primer Ministro del Reino Unido, Boris Johnson, amenazó hace algunos días con incumplir el tratado de Brexit firmado con la Unión Europea. Aun con desfachatez, un funcionario del gabinete de Boris Johnson declaró que ello sólo significaría “el incumplimiento de derecho internacional en una forma muy específica y limitada”. Esto se suma a declaraciones en un sentido similar de Trump, quien, de perder en las próximas elecciones presidenciales, ya declaró que no aceptaría el resultado —es decir, uno de los compromisos fundacionales de la democracia moderna de Estados Unidos.

Ilustración: Víctor Solís

Todo ello me recuerda a un episodio de Seinfeld en el que una agencia arrendadora de autos le cancela a Jerry Seinfeld sin mayor justificación (o en una manera muy específica y limitada) su reservación. La incredulidad de Jerry se hace evidente, quien enfatiza que todo el sentido de una reservación es precisamente mantenerla, cumplirla. En el ámbito contractual, ello se traduce en el principio de pacta sunt servanda; es decir, lo pactado obliga. Dicho principio se ha consolidado históricamente como uno de los ejes rectores del Estado de derecho.

En años recientes, este principio también se ha puesto en entredicho en casos de arbitraje inversionista-Estado, puesto que éstos han representado un reto considerable para países en desarrollo y sus respectivas políticas económicas. El arbitraje inversionista-Estado es un procedimiento para resolver disputas entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones. La posibilidad de que un inversionista extranjero demande a un Estado receptor es una garantía para el inversionista extranjero de que, en caso de una disputa, tendrá acceso a árbitros independientes y calificados que resolverán la disputa y dictarán un laudo ejecutable. Esto permite al inversionista extranjero eludir jurisdicciones nacionales que puedan percibirse como sesgadas o carentes de independencia, y resolver la disputa de acuerdo con los diferentes principios y protecciones otorgadas por los tratados internacionales.

No obstante, el ascenso continuo de reclamaciones arbitrales en la materia ha motivado finalmente que algunos países en desarrollo se hayan retirado ya del sistema de arbitraje del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que pertenece al Banco Mundial); en el caso de América Latina, esta percepción de que sus Estados han sido sistemáticamente desfavorecidos por el sistema arbitral del CIADI también se ha replicado (ver Faure y Ma, 2020). Con ello, se ha resucitado una doctrina que parecía ya perdida en el laberinto del modelo desarrollista latinoamericano del siglo XX, la doctrina Calvo.

La doctrina Calvo se constituyó en la región de América Latina como un conjunto de directrices que regulaban la jurisdicción que tienen gobiernos o Estados receptores sobre los extranjeros y el alcance de protección que estos últimos pueden tener por parte de sus Estados de origen. Dicha doctrina fue propuesta por el jurista argentino Carlos Calvo en 1868, quien buscó promover la soberanía e igualdad de naciones en materia de indemnizaciones y capital extranjero, al postular que las reglas respecto a la jurisdicción que tiene un país sobre los extranjeros deben aplicarse por igual a todas las naciones.

Calvo postuló, además, que los extranjeros que tuvieran propiedades en Estados latinoamericanos y que tuvieran reclamaciones contra los gobiernos de la región debían buscar reparaciones en el mismo sistema jurisdiccional de los Estados receptores; es decir, mediante tribunales domésticos, sin tener que solicitar o buscar la intervención diplomática o armada de sus países de origen. Esta doctrina se transformó eventualmente en la cláusula Calvo, la cual era incorporada en contratos entre Estado receptor e inversionistas extranjeros, estableciendo que el inversionista extranjero aceptaba incondicionalmente el fallo o resolución que un tribunal del Estado receptor emitiera ante eventuales disputas entre las partes.

La influencia y difusión de la doctrina Calvo en América Latina durante los siglos XIX y XX fue tal que Estados comenzaron a introducir sus postulados en sus constituciones y leyes fundamentales. Ya para la década de 1980, no obstante, cuando las dinámicas globalizadoras tomaron mayor impulso tras el fin de la Guerra Fría, los países latinoamericanos dieron un giro a su política económica en torno a inversión extranjera directa (IED). Con el objetivo de atraer IED, dejaron sin efectos la doctrina Calvo y comenzaron a firmar, en cambio, acuerdos bilaterales de inversión y tratados de libre comercio (con cláusulas arbitrales), al mismo tiempo que privatizaban sectores energéticos, infraestructura y sus servicios públicos (Youmbi, 2019, p. 201). La dinámica globalizadora terminó por proyectar, no obstante, que la supuesta seguridad jurídica proporcionada por acuerdos bilaterales de inversión y tratados de libre comercio no serían suficientes de acuerdo con la percepción de inversionistas extranjeros.

Esta adopción de tratados y sus cláusulas arbitrales originó un aumento considerable de reclamaciones inversionista-Estado en América Latina al final del siglo XX e inicios del siglo XXI, generando un desencanto en la región por la plataforma arbitral (y resultados) proporcionada por el CIADI. De acuerdo con Zabalo (2012), los países latinoamericanos comenzaron el siglo XXI “haciendo frente a una avalancha de demandas inversor-Estado” (…) motivadas por “reclamaciones de indemnización interpuestas por empresas multinacionales contra Estados soberanos ante instancias de arbitraje internacional que sitúan a ambas partes en pie de igualdad” (p. 263). Ello dio pie finalmente a que algunos países de la región se retiraran del sistema de arbitraje del CIADI —como es el caso de Bolivia— y que otros países hayan ya anunciado acciones en el mismo sentido, como es el caso de Nicaragua, Ecuador y Venezuela, al mismo tiempo que invocan la importancia de retomar la doctrina Calvo en la materia (ver Youmbi, 2019, p. 198).

En México, dicho ímpetu globalizador se proyectó en reformas estructurales como la energética de 2013, que le apostó a la apertura del sector y la participación de IED en proyectos estratégicos.  Ahora, el choque entre la visión de desarrollo de la administración de Peña Nieto y la de López Obrador ha generado ya reclamaciones de empresas multinacionales respecto a casos que van desde inversiones por plantas cerveceras hasta proyectos infraestructurales como gasoductos. Y es en este último sector, relacionado con proyectos energéticos, que últimamente ha generado mayor incertidumbre entre multinacionales de países extranjeros como Estados Unidos y Canadá, quienes apostaron con múltiples inversiones en México. De acuerdo con estimaciones recientes, este choque de visiones del desarrollo ha llevado al gobierno federal a frenar inversiones extranjeras que rondan los 10.6 mil millones de dólares en el sector (Gante, 2020). ¿Se avecinará también en México una avalancha de demandas inversionista-Estado por incumplimiento de contratos y trabas regulatorias en el sector energético?

Lo sucedido en otro país hispanoparlante, España, se pudiera convertir en un prolegómeno de lo que puede pasar en México. Desde 2010, el sector energético de energías renovables de España sufrió distintos recortes, los cuales originaron reclamaciones por parte de empresas multinacionales con inversiones en dicho sector. El primero de esos recortes se emitió “a finales de 2010, con el PSOE (Partido Socialista Obrero Español) en el poder, y el último, en 2013, con la aprobación de la reforma del sector eléctrico por parte del Gobierno del PP (Partido Popular)” (Crónica, 2020). Ya para 2019, basado en la carga de casos por el CIADI, España se convirtió en el país con mayor número de reclamaciones arbitrales por inversiones ante el propio CIADI.

En recapitulación, tenemos que a finales del siglo pasado los tratados bilaterales de inversión y los tratados de libre comercio se posicionaron como un mecanismo jurídico del sistema internacional para garantizar el creciente interés que tenían las multinacionales para invertir en América Latina. Pocos años después, no obstante, el considerable aumento de reclamaciones arbitrales inversionista-Estado en contra de países en desarrollo evidenció que existe aún una ruptura entre el ímpetu globalizador de empresas multinacionales y las distintas políticas de desarrollo nacional de países receptores.

Dicho conflicto invoca el trilema de la economía global de Rodrik (2011), en el cual democracia, globalización y soberanía han conformado una relación conflictiva entre una y otra. Y ante el auge reciente de nacionalismos a nivel global, todo apunta a que la intensidad de este trilema seguirá propagando puntos de quiebre en las relaciones entre inversionistas extranjeros y Estados, lo que evoca esa especie de moraleja que expone Jerry Seinfeld ante la agencia de autos que incumple su contrato: cualquiera puede ir por el mundo firmando compromisos, contratos o convenios, lo importante es cumplirlos.

Walid Tijerina
Doctor en Ciencias Políticas por la Universidad de York, Inglaterra, y profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

Referencias

Crónica (2020). “España pierde su primer arbitraje internacional ante el CIADI por los recortes a las renovables.”, consultado el 31 de agosto de 2020.

Faure, M., & Ma, W. (2020). Investor-State Arbitration: Economic and Empirical Perspectives. Michigan  Journal of International Law, 41, 1.

Gante, D. (2020). “Frenan inversión eléctrica por Dls. 10.6 mil millones”, consultado el 10 de septiembre de 2020].

Rodrik, D. (2011). The globalization paradox: why global markets, states, and democracy can’t coexist. Oxford: Oxford University Press.

Youmbi, F. (2018). “Current Debates on Investor-State Arbitration in Latin America”, TLA-Melaua: Revista de Ciencias Sociales, 12(45), 190-207.

Zabalo, P. (2012). “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de economía mundial, (31), 261-296.